从量刑建议五年到不起诉，喜见非法经营罪的口袋紧缩



近期，本律师团队办理的一起涉案金额140余万的非法经营药品案有了出乎意料的颠覆性变化，zui初检察机关的量刑建议是五年以上，律师会见时动员犯罪嫌疑人提供立功线索并提交给了公安机关，一次退查回检，检察院的量刑建议改为三年以下并可适用缓刑，之后不久，检察机关将犯罪嫌疑人取保候审。zui终因法律发生变化，检察机关对犯罪嫌疑人作出了不予起诉的决定。


检察院很给力，无罪辩护很成功，但不是本文想讨论的重点，本文主要是想讨论一下非法经营罪这一备受诟病的口袋罪的口袋问题。


《刑法》第225条规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：


（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；


（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；


（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；


（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。


应当说，原先非法经营罪的口袋并不大，上述前三条规定都比较具体明确，惟第四条这个兜底的条款为口袋的肆意扩大开了个口子。据统计，自非法经营入罪以来，我国有24类行为被各法律、司法解释明确认定非法经营罪。范围涉及外汇、证券、期货、保险、基金、贷款、出版、电信、物价、网吧、彩票、信息、烟花爆竹、危险废物、房地产、机动车、传销、赌博、医药、粮食、燃气、食品、饲料等多个领域。不仅如此，实践中一些地方法院的判例更是在司法解释之外“丰富”了非法经营罪的行为类型。由于刑法第225条第(四)项存在着空白罪状与弹性条款相结合的先天缺陷，在越权司法解释和法官滥用自由裁量权的共同作用下，非法经营罪从扩张走向变异，背离了刑法第225条规定的原旨，逐渐变成笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”。


在口袋到处乱飞的白色恐怖下，喜见一溪清流悄然而至。上述非法经营药品案之所以不予起诉，主要是因为法律有变化，涉案的法律有哪些变化呢？不起诉理由说明书附件列明：


《zui高人民法院、zui高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）


第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。


《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）


第二十一条本解释自2022年3月6日起施行。本解释公布施行后，《zui高人民法院、zui高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）、《zui高人民法院、zui高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕15号）同时废止。


大好的事情，值得大大的点赞！这种法律的变化越多越好，非法经营罪的口袋确实应当紧缩，涂脂抹粉的二十余条司法解释都应当尽快废止，非法经营罪应当逐步回归到《刑法》225条法律规定原来的模样。


不予起诉后怎么办？难道对这种由犯罪降格为违法的行为就不予处理了吗？答案是否定的。留意到《不起诉决定书》的zui后一句话，“缴获的药品一批，手机两部，现扣押于广州市公安局，建议一并移送行政管理部门处理。检察机关是我国的法律监督机关，其建议某种程度而言就是指令，那么行政管理部门对此会如何进行处罚呢？


《药品管理法》第115条规定，未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。